L’incriminazione della condotta sottrattiva di un minore è anzitutto ispirata da principi di rango non solo nazionale, ma anche comunitario: gli artt. 8 e 9 della Convenzione sui diritti del fanciullo e l’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea sanciscono infatti espressamente il diritto del minore di mantenere un rapporto con entrambi i genitori.
Nel codice penale sono inserite tre fattispecie relative alla sottrazione di un minore, vale a dire le norme di cui agli artt. 573, 574 e 574-bis c.p.
Il reato di sottrazione consensuale di minorenni (art. 573 c.p.)
La fattispecie incriminatrice in esame punisce con la reclusione fino a due anni “Chiunque sottrae un minore, che abbia compiuto gli anni quattordici, col consenso di esso, al genitore esercente la responsabilità genitoriale o al tutore, ovvero lo ritiene contro la volontà del medesimo genitore o tutore”.
Il bene giuridico tutelato dalla norma de qua è quello della responsabilità genitoriale e, alla luce della lettura della norma, i soggetti coinvolti sono:
- Chiunque può ricoprire il ruolo di soggettivo agente (non vengono dunque puniti solo i genitori che pongono in essere una sottrazione di minore, bensì chiunque, trattandosi di reato comune);
- Il minore – maggiore di anni 14 – consenziente alla sottrazione (il consenso del minore costituisce il discrimen rispetto alla fattispecie più grave prevista dall’articolo successivo);
- Il soggetto passivo deve essere individuato nei genitori che vengono lesi nella loro responsabilità genitoriale.
L’elemento oggettivo del reato in analisi è integrato, appunto, dalla “sottrazione del minore”, per tale intendendosi una condotta volta a provocare il suo allontanamento giuridicamente rilevante, dalla sfera di direzione o di vigilanza del genitore o del tutore, ovvero il suo trattenimento, anch’esso giuridicamente rilevante, al di fuori del luogo ove avrebbe dovuto fare ritorno, e ciò senza il consenso o contro la volontà del genitore o del tutore.
L’elemento soggettivo si configura con dolo generico, costituito dalla volontà di sottrarre o trattenere il minore consenziente e con la consapevolezza di agire senza il consenso dell’altro genitore esercente la responsabilità genitoriale o del tutore. Sussiste il dolo specifico in caso di integrazione del secondo comma della norma (“La pena è diminuita se il fatto è commesso per fine di matrimonio; è aumentata se è commesso per fine di libidine”).
Il reato è procedibile a querela della persona offesa (vale a dire del genitore dissenziente).
Il reato di sottrazione di persone incapaci (art. 574 c.p.)
L’elemento materiale del delitto è costituito dalla sottrazione di “un minore degli anni 14, o un infermo di mente, al genitore esercente la responsabilità genitoriale, al tutore, o al curatore, o a chi ne abbia la vigilanza o la custodia, ovvero lo ritiene contro la volontà dei medesimi”.
La fattispecie incriminatrice punisce dunque diverse ipotesi sottrattive. Quella statisticamente più diffusa deve essere individuata nella sottrazione del figlio minore di 14 anni all’altro genitore, essendo questa spesso frutto di dissidi intercorrenti tra i genitori.
Il delitto de quo può rimanere integrato anche in caso di allontanamento dalla sfera di direzione, tutela, cura o custodia, senza il consenso del genitore esercente la responsabilità genitoriale.
Si tratta di un reato permanente che si caratterizza da un’azione iniziale di sottrazione del minore o dell’infermo di mente, e dal successivo protrarsi della situazione antigiuridica.
Rispetto alla fattispecie trattata nel paragrafo precedente, è qui irrilevante il consenso del minore sottratto, trattandosi di soggetto di età inferiore ai 14 anni e, pertanto, ritenuto presuntivamente dalla legge non in grado di prestare adeguatamente il proprio assenso ad un allontanamento dall’altro. La sussistenza del consenso, or dunque, rileva unicamente in punto di trattamento sanzionatorio (è evidente che in caso di sottrazione avvenuta senza il consenso del minore la pena comminata potrà essere più alta).
Anche in questo caso, il profilo psicologico del reato è integrato dal dolo generico, inteso quale volontà di sottrarre o trattenere un minore o un infermo di mente, con la consapevolezza di agire senza il consenso o contro la volontà del genitore esercente la responsabilità genitoriale.
La pena è quella della reclusione da 1 a 3 anni ed il reato è procedibile a querela del genitore cui il bambino è sottratto.
E in caso di conduzione del minore all’estero?
Da ultimo, meritevole di cenno è la fattispecie speciale di cui all’art. 574-bis c.p., che si distingue da quella disciplinata dall’art. 574 c.p. in quanto è previsto l’ulteriore elemento della conduzione del minore all’estero.
Quanto all’età del minore, l’aver compiuto i 14 anni rileva in punto di dosimetria della pena: la sottrazione del quattordicenne consenziente portato all’estero è infatti punita con la reclusione da 6 mesi a 3 anni (così il comma 2), a fronte di una pena prevista dal comma 1 che va da 1 a 4 anni.